• Bemutatkozás
• Aktuális szám
• Archívum
• Szabályzat
• Kapcsolatok
• Impresszum

Őslakos népek Európában? - Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus őslakos népekkel kapcsolatos joggyakorlatának aktuális kérdései

Szerző: Marinkás György

Marinkás György

tanársegéd

Miskolci Egyetem, Állam- és Jogtudományi Kar

Őslakos népek Európában? - Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus őslakos népekkel kapcsolatos joggyakorlatának aktuális kérdései

DOI 10.24169/DJM/2015/1-2/5

Indigenous Peoples in Europe? Questions of Current Interest Regarding the Jurisprudence of the European Human Rights Mechanism – Summary

The aim of the current study is to examine the jurisprudence of the European Human Rights Mechanism (hereafter: EHRM), focusing on the three most common issues that indigenous peoples living on the European Continent has to face. First, the modern economic activities, which affect their traditional livelihoods. Second, the difficulties of proving their land claims due to the unwritten nature of their culture. Finally, the threat of relocation, which causes severe problems considering their close links to the traditionally occupied lands. Regarding the first issue the author examines how the EHRM developed its jurisprudence from the initial negative attitude of the European Commission on Human Rights (hereafter: ECHR) – which ceased to exist in 1998 – to the more receptive attitude of the European Court of Human Right (hereafter: ECtHR). The main question regarding the second issue is the ability of the EHRM to accept the laws and traditions of a significantly different society as equal. Until the recent times, the ECtHR – and former ECHR – only accepted written proof as authentic. Last, but not least the author introduces three cases in which indigenous peoples had been removed from their ancient lands,  and have not been allowed to return ever since. Considering their close relation with their lands – which serves as basis of cultural identity for them – the result is devastating.

Having regard to the above mentioned jurisprudence, three questions arise. First, has the jurisprudence of the EHRM evolved over the years; second – which forecasts the answer for the first question – why does granting effective protection for indigenous peoples still cause problems to the ECtHR? Third, are there any signs of change in the jurisdiction? The answer is complex: the jurisprudence of the ECtHR is definitely evolved; however it still does not reach the level of protection offered by the Inter-American System, which acts as a pioneer on the field of protecting indigenous rights, closely followed by the African System. The attitude of the EHRM is mainly attributable to historical and social reasons creating serious obstacles for the ECtHR. Considering the example of the Inter-American and the African Systems the main question is whether the judges of the ECtHR and the policy makers have the determination to exceed these barriers.

Bevezetés

A nemzetközi jogban az őslakos népek védelmében az utóbbi húsz-harminc évben bekövetkezett robbanásszerű változás[1] egyértelműen hatással volt az amerikaközi[2] és az afrikai rendszerre,[3] ez ugyanakkor a legrégebbi emberi jogvédelmi mechanizmusról nem mondható el. Jóllehet az Emberi Jogok Európai Bírósága (a továbbiakban: Bíróság vagy EJEB) és az – azóta megszűnt – Emberi Jogok Európai Bizottsága (a továbbiakban: Bizottság vagy EJEBiz) rendelkezik – illetve rendelkezett – hatáskörrel az Emberi Jogok Európai Egyezményének[4] (a továbbiakban: Európai Egyezmény vagy EJEE) részes államaiban élő őslakos népek jogainak védelemben részesítéséhez mindezidáig meglehetősen tartózkodó volt a kérdést illetően.

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus fent említett hozzáállásának több oka is van, az egyik ezek közül az, hogy a dokumentumot szinte közvetlenül a második világháború után fogadták el, egy olyan korban, amikor a kisebbségi jogok a kedvezőtlen történelmi tapasztalatok okán nem örvendtek elismertségnek a nemzetközi jogban. Az adott időszakban az emberi jogok védelmének leghatékonyabb módját abban látták, ha az emberi jogokat minden egyén számára megkülönböztetés nélkül garantálják.[5] Ennek megfelelően az EJEE nemhogy az őslakos népekre nem utal, a kisebbségekre is csak mellékesen: a 14. cikk alapján az egyezményben meghatározott jogok és szabadságok élvezetét – többek között – nemzeti kisebbséghez tartozásra való tekintet nélkül kell biztosítani.[6]  Ebből kifolyólag az EJEB a mai napig alapvetően csak egyéni jogsértéseket hajlandó elbírálni,[7] ami – a többi emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlata által is bizonyítottan – meglehetősen nehézkessé teszi a kollektívan gyakorolható jogok védelmét.[8] Ezen túlmenően az európai közvélemény elképzeléseiben az őslakos népek távoli, egzotikus helyeken élő népcsoportok, Európa esetén kisebbségekről lehet beszélni. Jóllehet Európában is élnek őslakos népek – példának okáért a számik Skandináviában és az Inuitok Grönlandon –, azok túlzottan kis létszámúak és elszigeteltek ahhoz, hogy az európai lakosság többsége számára nyilvánvaló legyen a jelenlétük.[9] Az Európa Tanács keretein belül két, a kisebbségek védelmét szolgáló dokumentummal igyekeztek pótolni a hiányosságot, az említett dokumentumok a Regionális vagy kisebbségi nyelvek európai chartája[10] és a Nemzeti kisebbségek védelmének keretegyezménye.[11] A két dokumentumra, mint az európai emberi jogvédelmi mechanizmusra[12] általában, az egyéni jogok hangsúlyozása a jellemző, amelynek több oka van, az egyik ezek közül az, hogy az egyéni jogok biztosítása kevésbé látszik veszélyeztetni az államok integritását.[13]

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus az őslakos népek jogainak kérdésével elsősorban a skandináv államok területén élő számik kapcsán találkozott.[14] Ezen ügyek három csoportba sorolhatók: az első csoportba tartoznak azok az ügyek, amelyekben az állam a helyi őslakos népek által, a tradicionális tevékenységük során használt földterületeken harmadik felek részére engedélyez bizonyos gazdasági tevékenységeket, veszélybe sodorva ezáltal az előbbiek megélhetését és hagyományos életvitelét. A második csoportba azokat az ügyeket lehet sorolni, ahol az őslakos népek arra kényszerülnek, hogy bizonyítsák az adott terület felett fennálló jogaikat. Mint azt a később ismertetésre kerülő ügyek bizonyítják, egy, a kultúráját alapvetően szájhagyomány útján tovább örökítő, az írásbeliséget nélkülöző népcsoport számára ez szinte lehetetlenné teszi a bizonyítást. Végül, de nem utolsósorban, a harmadik csoportba tartoznak azok az ügyek, ahol a tradicionálisan birtokolt földjeikhez ragaszkodó őslakos népeket e területek elhagyására kényszerítették.[15]

A fent említett sérelmek következtében benyújtott keresetekben a számik – tekintettel arra, hogy az EJEE nem tartalmaz semmilyen kitételt a kisebbségek vagy az őslakos népek védelmére vonatkozóan – a kereseteiket elsősorban a tisztességes tárgyaláshoz, a magán- és családi élet tiszteletben tartásához, valamint a tulajdonhoz való jog megsértésére alapozták. Előbbi kettőt az EJEE hatodik,[16] illetve nyolcadik[17] cikke garantálja, utóbbit pedig az EJEE Első Kiegészítő Jegyzőkönyvének[18] első cikke.

A következő fejezet a fent említett hármas csoportosításnak megfelelően tárgyalja az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlatát, arra keresve a választ, hogy az megfelelő védelemben részesíti-e az őslakos népeket.

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus joggyakorlata

Az őslakos népek tradicionális területeinek védelme a modern gazdasági tevékenységekkel szemben

Az első jogeset, amelyben az Európai Bizottság szembesült az őslakos népek problémáival, a G. és E. kontra Norvégia ügy[19] volt, amelyben a helyi számi közösség az Alta folyón tervezett duzzasztógát és elektromos erőmű építése ellen emelte fel a szavát arra hivatkozva, hogy az veszélyeztetné hagyományos életvitelüket. A két panaszos –tiltakozásképpen – sátrat állított fel a parlament épülete előtt, amiért a rendőrség megbírságolta őket. Kérelmükben ennek megfelelően arra is hivatkoztak, hogy a rendőrség a velük szembeni intézkedés során megsértette az EJEE 10. cikkében[20] garantált véleménynyilvánítás szabadságához való jogukat. Állításuk szerint az egyezmény 13. cikkében[21] garantált hatékony jogorvoslathoz való jog is sérült, tekintettel arra, hogy az építési munkálatok már megkezdődtek és meglehetősen gyorsan haladtak, ebből kifolyólag bírósághoz sem tudtak fordulni. Továbbá amennyiben megtették volna, akkor sem várhattak eredményt. A földterülethez kapcsolódóan a petíciót benyújtó felek egyrészt az első kiegészítő jegyzőkönyv 1. cikkében garantált tulajdonhoz való jog sérelmére, másrészt a diszkrimináció tilalmának megsértésére hivatkoztak: a földterület elvesztése ugyanis számukra egyet jelent identitásuk elvesztésével, amely megvalósítja az EJEE 14. cikkének sérelmét.

Az Európai Bizottság a kérelemben foglalt jogsértések helyett az EJEE 8. cikkének megsértését találta vizsgálatra érdemesnek, amelyet a következő módon indokolt: a 8. cikk alapján egy kisebbségi csoport – elviekben –, kérheti, hogy az életmódját, amely családi vagy otthoni szokásokból eredeztethető, védelemben részesítsék. Jóllehet az idézett megállapítás az őslakos népekre nézve kedvező és bíztató, a Bizottság a keresetet mégis megalapozatlannak nyilvánította, arra hivatkozva, hogy a gát építése folytán elárasztott 2.8 négyzetkilométer a terület egészéhez viszonyítva elenyészően csekély. Figyelembe véve továbbá a gátépítésének az előnyeit, a Bizottság úgy ítélte meg, hogy az építkezés okozta érdeksérelem jogszerű, valamint egy demokratikus társadalom egészének jóléte szempontjából szükségszerű.[22]

A döntés alapján két tény érdemel kiemelést, az egyik, hogy az EJEBiz az ENSZ Emberi Jogi Bizottság (a továbbiakban: ENSZ EJB) gyakorlatával ellentétben a rénszarvastenyésztést – bár a 8. cikk lehetséges sérelmeként vizsgálta –, alapvetően üzleti, nem pedig kulturális tevékenységnek tekintette. Az EJEBiz megítélése szerint a számik legfeljebb az üzleti érdekeik sérelmére hivatkozva számíthatnak kártérítésre, hozzátéve azt is, hogy a területen fennálló használati jogaik nem adnak alapot arra, hogy tulajdoni igénnyel is fellépjenek. A másik, hogy a Bizottság leszögezte: az EJEE nem tartalmaz semmilyen, a kisebbségeket külön megillető jogot, hosszú távra meghatározva az európai mechanizmus hozzáállását az őslakos népek jogaihoz. Éppen ezért nem meglepő – írja Timo Koivurova –, hogy az európai őslakos népek az ilyen jellegű vitáikat[23] inkább az ENSZ EJB, mintsem az Európa Tanács intézményei elé terjesztették.[24]

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlata a Halwar From kontra Svédország ügyben[25] (a továbbiakban: Halwar ügy) mozdult el először a kulturális jogok védelmének irányába. Az ügy érdekessége, hogy az alapul szolgáló, a svéd bíróságok előtt folyó eljárásban a panaszos fél egy nem számi származású földtulajdonos volt, aki a svéd közigazgatási szervek határozata ellen nyújtott be fellebbezést, utóbbiak ugyanis engedélyezték egy számi falu lakossága számára, hogy a panaszos fél tulajdonában álló földterületen vadászati tevékenységet végezzenek. Jóllehet az Európai Bizottság a kérelmet elutasította, a döntés tartalmaz egy lényeges megállapítást az őslakos népek jogaira vonatkozóan: a Bizottság megítélése szerint az EJEE első kiegészítő jegyzőkönyvének 1. cikk (2) bekezdése értelmében a panaszos fél tulajdonjogának korlátozása indokolható azzal, hogy a számi kultúra és életmód fennmaradása a közérdekét szolgálja.[26] E megállapítás a korábbi gyakorlattól való eltérést jelez.

Az ősi területeken fennálló tulajdonjog bizonyítása

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus joggyakorlata e kérdés kapcsán sem nevezhető gazdagnak, ugyanakkor az a kevés ügy, amely az EJEBiz, illetve az EJEB elé került, mindenképpen figyelmet érdemel. Időbeli sorrendben haladva a legelső ezek közül az OB és társai kontra Norvégia ügy,[27] amelyben a skolt számik – az emberemlékezet fennálló használati jogaikra alapozva – kértek védelmet a területre beözönlő többi számi népcsoporttal szemben.[28] Azt követően, hogy a Norvég Legfelsőbb Bíróság elutasította a keresetüket, a csoport képviselői az Európai Bizottsághoz fordultak. Kereseti kérelmükben arra hivatkoztak, hogy a norvég bíróságok a kérdésben nem tekinthetők sem függetlennek, sem pártatlannak, ebből kifolyólag sérült az EJEE 6. cikke által garantált joguk a tisztességes tárgyaláshoz; valamint kifogásolták, hogy a norvég hatóságok nem ismerik el a rénszarvastartáshoz való jogukat. Az első kérdést illetően a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a norvég bíróságok függetlennek és pártatlannak tekinthetők. A második kérdést illetően a Bizottság megítélése szerint vitathatatlan, hogy joguk van az adott területen rénszarvast tenyészteni, e jogukban – amely nem tekinthető kizárólagosnak –, nem érte őket sérelem. A Bizottság emlékeztetett, hogy a jogaik kizárólagos voltát a norvég bíróságok sem erősítették meg.[29] – E megközelítés, vagyis a nemzeti bíróságok joggyakorlatára való támaszkodás, illetve a nemzeti bíróságok által garantált védelem megfelelőségébe vetett bizalom, jellemző az EJEB gyakorlattára.

Az 1995-ös Könkämä és 38 más saami falu kontra Svédország[30] (a továbbiakban Könkämä ügy), valamint a tíz évvel későbbi Johtti Sapmelacaat r.y. és mások kontra Finnország[31] (a továbbiakban: Johtti Sapmelacaat ügy) ügyben a legfontosabb kérdés az volt, hogy a számi területeken a nem számi lakosság számára garantált, a korábbinál szélesebb használati jogok összeegyeztethetőek-e a számik emberemlékezet óta fennálló jogaival? A Könkämä ügyben a panaszos felek azt kifogásolták, hogy az állami tulajdonban lévő, de az őslakos közösségek által emberemlékezet óta rénszarvastartásra használt területeken az állam lehetővé tette a nem őslakos származású személyek részére az apróvadak vadászatát és a halászatot. Jóllehet azt a korábbi szabályozás sem zárta ki, de csak abban az esetben, ha a helyi őslakos közösség ahhoz hozzájárult. Az új szabályozás értelmében azonban bizonyos törvényi feltételek megléte esetén az engedélyt nem lehet megtagadni, ami a panaszt benyújtó felek megítélése szerint azt jelenti, hogy elveszítik a terület felett meglévő rendelkezési jogaikat. A panaszos felek előadták továbbá, hogy megítélésük szerint a mezőgazdasági művelésre alkalmas zónán kívül eső területekre vonatkozóan nem pusztán kizárólagos használati jogok, hanem tulajdonjog is megilleti őket.[32]

A kérelmet benyújtók szerint – a fentiekre tekintettel – az állam megsértette az EJEE első kiegészítő jegyzőkönyvének 1. cikke által garantált tulajdonhoz való jogukat, továbbá ehhez a sérelemhez kapcsolódóan kérték a Bizottságot, hogy állapítsa meg az EJEE 14. cikkének sérelmét, mivel ellentétben más állampolgárokkal, az állam nem engedte, hogy tulajdonukkal szabadon rendelkezzenek, vagyis hátrányos megkülönböztetés érte őket. Kérték továbbá az egyezmény 6. cikke által garantált tisztességes bírósági eljáráshoz való jog megsértésének a megállapítását, tekintettel arra, hogy a hazai bíróságok nem garantáltak számukra elégséges védelmet.[33]

Válaszában az állam a panaszt benyújtó számi falvak Bizottság előtti jogállását vitatta arra való tekintettel, hogy a rénszarvastenyésztésről szóló svéd szabályozás alanyai nem a falvak, hanem magánszemélyek egy meghatározott csoportja, ennek megfelelően a számi falvak nem tekinthetőek az EJEE 34. – az akkori számozás szerint 25. – cikk szerinti áldozatnak. Az állam felhívta továbbá a Bizottság figyelmét, hogy a panaszos felek olyan jogok megsértésére hivatkoznak, amelyekkel nem rendelkeznek: a svéd törvényi szabályozás és a svéd bíróságok joggyakorlata nem ismeri el a számik tulajdonjogát a keresetben említett területek felett. Az állam első érvére reagálva a panaszos felek előadták, hogy a Svéd Legfelsőbb Bíróság döntése értelmében a számi falvak jogosultak képviselni tagjaikat, akik anyagi felelősséggel tartoznak a szóban forgó közösségek kötelezettségeinek teljesítéséért. Az állam második érvét illetően véleményük szerint pontosan az állam az, amely olyan jogokat alapít a maga részére, amelyekkel korábban nem rendelkezett, illetve nem is tartott igényt.[34]

Az ügy befogadhatóságának vizsgálata során a Bizottság elfogadta a panaszos felek érvelését a számi falvak jogállását illetően, ennek megfelelően a vizsgálódás további tárgyát az képezte, hogy a számi népességet megilleti-e tulajdonjog az említett területek vonatkozásában, illetve ennek kapcsán a svéd bírósági rendszer biztosítja-e számukra a felülvizsgálat lehetőségét. A tulajdonjog kapcsán a Bizottság idézte a Taxed Mountain ügyet,[35] amelyben a Svéd Legfelsőbb Bíróság ugyan a svéd korona javára döntött, azonban két mérföldkő jelentőségű megállapítást is tett. Az első megállapítás értelmében a számi nép joga arra, hogy rénszarvastenyésztést folytasson az általa tradicionálisan használt területeken, szolgalmi jogi jegyekkel bír, törvényhozási aktusokkal nem korlátozható. A másik megállapítás értelmében, a legfelsőbb bíróság megítélése szerint nem zárható ki, hogy egyéb – a jelen jogvitával nem érintett – területek felett a számik tulajdonjogot élvezzenek. – Az ítéletben megfogalmazott kijelentések az ügyet az Ausztrál Legfelsőbb Bíróság Mabo ügyéhez[36] teszik hasonlatossá. – A fenti ítéletre, valamint a svéd bírósági joggyakorlat egészére való tekintettel a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a jelen ügyben a számi falvak által igényelt kizárólagos vadászati és halászati jogosultságok az EJEE első kiegészítő jegyzőkönyvének 1. cikke által védelemben részesített tulajdonjognak tekinthetők, ennek eldöntése azonban megítélése szerint a nemzeti bíróságok jogkörébe tartozik. A Bizottság arra hivatkozva, hogy a felek nem használták ki a számukra nyitva álló törvényi lehetőséget az ügy hazai bírói fórumok előtt történő rendezésére, megalapozatlanságra hivatkozva elutasította az ügyet.[37]

A Johtti Sapmelacaat ügy tényállása szinte teljesen azonos az előbbi ügyével: a finn parlament egy 1997-ben megszavazott törvénnyel az Enontekiö, Inari és Utsjoki régióban élő nem számi lakosság részére is lehetővé tette a halászatot az állami tulajdonban lévő vizekben. A panaszos felek szerint ezzel az állam megsértette az EJEE első kiegészítő jegyzőkönyvének első cikke által garantált, tulajdonhoz való jogukat. Ennek kapcsán keresetükben utaltak az Alkotmányjogi Bizottság egy korábbi döntésére, amelyben az expressis verbis megerősítette a halászati tevékenység folytatásához való jogaikat. Az általuk kifogásolt másik intézkedés az volt, hogy az új szabályozás értelmében a halászati díjat nem háztartásonként, hanem személyenként kell fizetni, amely jelentős mértékben megnövelte a költségeiket. A panaszos felek arra kérték továbbá a Bíróságot, hogy állapítsa meg az EJEE 6., 8., valamint 13., cikkének a megsértését, valamint ezek vonatkozásában a 14. cikk sérelmét.[38]

Az állam a kereset elutasítását kérte, ugyanis megítélése szerint az első számú panaszos, a Johtti Sapmelacaat r.y., – egy halász érdekvédelmi szervezet –, nem rendelkezik a szükséges jogállással, nem tekinthető áldozatnak az EJEE értelmében. A panaszos felek szerint tekintettel arra, hogy a szervezetnek jogában áll felügyelni a tagjainak tevékenységét, az rendelkezik a szükséges jogi állással. A Bíróság e kérdésben az államnak adott igazat: az említett érdekvédelmi szervezet nem tekinthető a hivatkozott jogsértések áldozatának, tekintettel arra, hogy a Könkämä ügyben érintett számi falvakkal ellentétben a Johtti Sapmelacaat r.y. nem felelős a tagjainak halászati tevékenységéért, továbbá a halászatról szóló finn törvény által garantált jogok csak és kizárólag magánszemélyeket illetnek meg. Az állam hivatkozott továbbá a hazai jogorvoslati lehetőségek ki nem merítésére, erre alapozva szintén indítványozta a kereset elutasítását. A panaszos felek maguk sem vitatták, hogy nem merítettek ki minden elérhető jogorvoslati lehetőséget, ugyanakkor megítélésük szerint azoktól nem is várhattak semmilyen eredményt. Bíróság a kérdés mérlegelése során kifogásolta, hogy az állam nem nevezte meg konkrétan az elérhető jogorvoslati lehetőségeket, felhívta továbbá a figyelmet arra, hogy az akkori finn törvényi szabályozás, valamint az alkotmánybíróság gyakorlata nem tette lehetővé a rendes bíróságok számára, hogy az őslakos népek tulajdonjogának kérdését vizsgálat tárgyává tegyék. Ugyanakkor, az okozott sérelem vizsgálata során a Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy az 1997-es törvény gyakorlatilag nem hozott változást az őslakos népesség számára, tekintettel arra, hogy a törvény nem az őslakos népek jogainak csorbítását szolgálja, hanem éppen ellenkezőleg: jogainak bővítését. A halászatért fizetendő díj alapjának megváltoztatása következtében felmerülő plusz költségek vonatkozásában a Bíróság megállapította, hogy tekintettel a törvény által, a számik részére garantált mentességre, e körben sem állapítható meg jogsérelem. A Bíróság végezetül a panaszos felek azon állítását vizsgálta, amelynek értelmében az 1982-es halászati törvényt implementáló rendelet, amely szintén bővítette a nem számi lakosság jogait, érvénytelen, tekintettel arra, hogy a rendelet e bővítést a törvényi rendelkezésekkel ellentétben vitte véghez. A Bíróság ennek kapcsán megállapította, hogy figyelembe véve azt a tény, hogy Finnország csak 1990-ben csatlakozott az Európai Egyezményhez, az azt megelőzően felmerült jogviták eldöntésében a strasbourgi bíróság nem illetékes.[39] Tekintettel a fentiekre, valamint arra, hogy a Bíróság a panaszos felek által hivatkozott jogsértéseket sem találta megállapíthatónak, a kérelmet elutasította.[40]

A Handölsdalen sámi falu és mások kontra Svédország ügy[41] (a továbbiakban: Handölsdalen ügy) az első olyan, őslakosokat érintő ügy, amelyet a strasbourgi bíróság legalább egy kérdés kapcsán befogadhatónak nyilvánított. Az ügy kiindulópontját az képezte, hogy – a Halwar ügyhoz hasonlóan – a nem számi lakosság védelmet kért a nemzeti bíróságtól a számi lakossággal szemben, tulajdonjogának védelme érdekében. Az eredeti eljárást kezdeményező földtulajdonosok ugyanis azt kifogásolták, hogy a környező számi falvak lakosai az érintett földek tulajdonosaival való egyeztetés nélkül legeltették a rénszarvasokat az adott területen. A számik ellenkeresetükben azt állították, hogy a kérdéses területen jogukban áll téli legeltetést folytatni, amit négyféle jogcímen is alá tudnak támasztani: (i) emberemlékezet óta tartó birtoklásra, (ii) a rénszarvastenyésztésről szóló törvényekre, a (iii) szokásjogra, valamint (iv) a nemzetközi közjog vonatkozó szabályaira – jelen esetben a PPJNE 27. cikkére – való hivatkozással.[42]

Miután másfél évtizednyi pereskedést követően a számi falvak a Svéd Legfelsőbb Bíróság előtt elvesztették az eljárást, a strasbourgi bírósághoz fordultak, kereseti kérelmüket alapvetően a tisztességes bírósági eljáráshoz való jog megsértésére alapozták. A hatodik cikkben garantált jogaik – megítélésük szerint – több okból kifolyólag is sérültek. Egyrészről az eljárások elhúzódása révén sérült a joguk, hogy ügyük ésszerű időn belül elbírálásra kerüljön. Másrészről a magas eljárási költségek – amelynek az elhúzódó eljárás csak az egyik oka – miatt sérült az igazságszolgáltatási rendszerhez való hozzáférésük. Az első okot illetően a panaszos felek kifejtették, hogy az alapul szolgáló belföldi eljárás kezdete és befejezése között eltelt másfél évtized nem tekinthető ésszerű időnek, ebből kifolyólag ellentétes az EJEE 6. cikk (1) bekezdésével. Az állam megítélése szerint, tekintettel az ügy komplex voltára, a nagy mennyiségű dokumentumra, valamint arra, hogy a peres eljárások folyamatosan, akadályoztatás nélkül zajlottak, az eljárás nem tekinthető ésszerű időn túl befejezettnek. A Bíróság a kérdés elbírálása során emlékeztetett, hogy az ésszerű idő megítélése csak az ügy összes körülményére tekintettel lehetséges, ennek során pedig vizsgálni kell az ügy bonyolultságát, a felek magatartását, valamint az ügy tárgyát. Az ügy komplex voltát a strasbourgi bíróság is elismerte, ugyanakkor megítélése szerint az ügy elhúzódását nem ez okozta, hanem az, hogy nemzeti bíróságok nem megfelelően kezelték az ügyet, erre tekintettel megállapította a 6. cikk (1) bekezdés sérelmét.[43] A 6. cikk megsértése kapcsán a panaszos fél – az eljárás elhúzódó volta mellett – a magas eljárási költségekre hivatkozott, amelynek következtében ügyüket nem voltak képesek megfelelően prezentálni a hazai bírói fórumok előtt. A költségeket jelentősen növelte, hogy a svéd bíróságok által támasztott bizonyítási követelmény teljesítése kiterjedt kutatómunkát követelt meg: a bíróság ugyanis a téli legelő területek határainak megállapításához elengedhetetlennek tartotta, hogy a számik évszázadokra visszamenőleg pontos adatokkal szolgáljanak az állatok vándorlási útvonalára vonatkozóan, ezáltal súlyos hátrányba kerültek a keresetet indító tulajdonosokkal szemben.[44] A panaszos felek állításával Ziemele bíró is egyetértett, mint az különvéleményében kifejtette: azáltal, hogy a bíróság a téli legelő helyek kapcsán kizárólag a számikra terhelte a bizonyítási kötelezettséget, miközben a tulajdonosok jogait adottnak vette és tőlük nem követelt hasonló bizonyítékokat, súlyosan megsértette az egyenlőség elvét, ezáltal pedig egyértelműen sérült a számik tisztességes eljáráshoz való joga.[45] Ziemele bíró azonban kisebbségben maradt a véleményével: a strasbourgi bíróság úgy ítélte meg, hogy tekintettel a rénszarvastenyésztésről szóló svéd törvényi szabályozásra, amely a téli legelőhelyek kijelölését a rendes bíróságokra bízza, a megkövetelt bizonyítási eljárás szükséges volt annak érdekében, hogy megfelelően megalapozott döntés születhessen. A kérelmet benyújtók azon állítására reagálva, miszerint a magas költségek megakadályozták őket ügyük megfelelő képviseletében, a strasbourgi bíróság emlékeztetett, hogy ügyüket mindvégig ügyvéd képviselte, akinek a segítségével egészen a legfelsőbb bíróságig elvitték a jogvitát. Továbbá a Bíróság megítélése szerint az a tény, hogy a kérelmezők a svéd államtól kapott támogatás hiányában[46] az eljárási költségeket a Számi Alapítvány által adott – kamatmentes – kölcsönből hitelezték meg, amelyet a per elvesztését követően a kérelmezőknek vissza kell fizetnie, a fentebb említettekkel együtt sem elégséges annak megállapításához, hogy a svéd állam megszegte az Egyezmény 6. cikkének (1) bekezdését.[47] A költségekről való rendelkezés során ugyanakkor a strasbourgi bíróság figyelembe vette a kérelmezők követeléseit, az ítélkező részben a javukra megítélt összegek fedezik a számi falvak felmerült költségeit.[48]

Az ügyet érintően nem csak Ziemele bíró fogalmazott meg markáns véleményt: még folyamatban volt az ügy, amikor az ENSZ Faji Megkülönböztetés Elleni Bizottsága (a továbbiakban: ENSZ FMEB) a Svédországról szóló észrevételében aggodalmát fejezte ki azzal kapcsolatban, ahogyan a jelen ügyet és a hasonló, földdel kapcsolatos jogvitákat kezelik a bíróságok. A Bizottság külön figyelmet szentelt a bizonyítási teher kérdésének: Ziemele bíróhoz hasonlóan diszkriminatívnak nevezve a bizonyítási tehernek az őslakos népekre hárítását; egyben arra hívta fel az államot, hogy törvényhozási aktussal biztosítsa a bizonyítási teher igazságos megosztását, valamint nyújtson jogi segítséget az őslakos népek részére.[49] Tekintettel a fenti észrevételre, valamint az univerzális gyakorlatra elmondható, hogy az európai emberi jogvédelmi mechanizmus által garantált védelem elmarad a megkívánt színvonaltól.[50]

Erőszakos át- és kitelepítések

Az át- és kitelepítés az egyik legsúlyosabb jogsértés, amely egy őslakos csoportot érhet: tekintettel arra, hogy milyen szorosan kötődnek az ősidők óta használt és birtokolt földjeikhez, eredménye szinte minden esetben gyökereik és identitásuk elvesztése. Az államok érvei meglehetősen változatosak az át- és kitelepítések igazolását illetően: a gazdasági jellegűektől egészen a környezeti katasztrófák elhárításának szükségességéig terjed. A védelmet több egyezmény közvetetten garantálja,[51] az ugyanis a mozgásszabadság jogának hatálya alá tartozik, az EJEE példának okáért a negyedik kiegészítő jegyzőkönyvének 2. cikk (1) bekezdése révén nyújt védelmet.[52] A nemzetközi egyezmények közül kiemelést érdemelnek a Nemzetközi Munkaügyi Szervezet[53] (a továbbiakban: ILO) egyezményei, valamint az ENSZ Őslakos Népek Jogairól Szóló Deklarációja (a továbbiakban: Deklaráció). Mind a 107-es,[54] mind a 169-es számú ILO egyezmény[55] lehetővé teszi a kitelepítést, ugyanakkor szigorú garanciális feltételeket támaszt ilyen esetben.[56]  A Deklaráció – ellentétben az ILO 169. számú egyezményével –, az őslakos népek beleegyezése nélkül nem teszi lehetővé a kitelepítésüket.[57]

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlatából három ügy érdemel kiemelést, ezek közül az első a Hingitaq 53 és mások kontra Dánia ügy[58] (a továbbiakban: Hingitaq ügy), amelynek a gyökerei 1953-ig nyúlnak vissza, amikor a Grönland észak-nyugati részén őshonos – az inuitok egyik csoportját alkotó – inughuit törzset, másik nevén thule törzset ősi földjei elhagyására kényszerítették, egy amerikai katonai bázis építése miatt. Uummannaq települést összesen 116 ember hagyta el, a hátra maradt lakóházakat lerombolták, a templomot egy másik településre szállították át. A kitelepítettek jelentős része az Uummannaqtól 100 km-re, északra fekvő Qaanaaq faluban telepedett le, ahol 1953 őszére új házakat és templomot építettek számukra. A kárpótlás kérdése már 1954-ben felvetődött, döntés azonban nem született, a kérdés hosszú időre feledésbe merült. Az 1980-as években az Egyesült Államok és Dánia kormánya megegyezett, hogy a katonai bázist körülvevő elzárt terület méretét a felére csökkentik; ezzel párhuzamosan intézkedéseket foganatosítanak az érintettek életkörülményeinek javítására, ennek keretében többek között új házakat építettek számukra. Az 1990-as években a kitelepített lakosság képviselői tárgyalásokba kezdtek a kormányzattal, ezek azonban nem vezettek eredményre, ezért 1996-ban keresetet nyújtottak be a Kelet-Grönlandi Fellebbviteli Bíróság előtt, amelyben annak megállapítását kérték, hogy joguk van Uummannaq környékén élni, és ott tradicionális életvitelüket folytatni; kérték továbbá, hogy a Fellebbviteli Bíróság állapítson meg számukra kártérítést. A területre vonatkozó igényüket a bíróság elutasította, a kártérítési igénynek részben helyt adva, a kérelmezők által indítványozott összeg 10%-át ítélte meg részükre. A törzs tagjai ezt követően a Dán Legfelsőbb Bírósághoz fordultak, amely 2003-ban helyben hagyta a Fellebbviteli Bíróság ítéletét.[59]

A panaszos felek 2004-ben fordultak a strasbourgi bírósághoz. Kereseti kérelmükben előadták, hogy magukat Uummannaq és környékének jogos tulajdonosának tekintik, és ennek megfelelően mindaddig, amíg ősi földjeiket vissza nem kapják, megítélésük szerint fennáll az EJEE első számú kiegészítő jegyzőkönyve által garantált tulajdonhoz való jog folyamatos megsértése. A történtek egyben az Egyezmény 8. cikkének megsértését is megvalósítják, tekintettel arra, hogy házaik lerombolása, valamint a templom elszállítása a beleegyezésük nélkül történt, állításuk szerint ezen a jogcímen mindezidáig semmilyen kárpótlásban nem részesültek. Az EJEE 6. cikke által garantált, tisztességes eljáráshoz való joguk több okból kifolyólag is sérült. A fent említett jogsértéseket is figyelembe véve, az állam elmulasztotta az EJEE első cikkében[60] rögzített kötelezettségének teljesítését, amelynek értelmében mindent meg kell tennie annak érdekében, hogy a szerződés rendelkezéseit érvényre juttassa. Sérült továbbá az EJEE Negyedik Kiegészítő Jegyzőkönyvének 2. cikke által garantált szabad mozgáshoz való joguk azáltal, hogy az érintett területet nem közelíthetik meg. A panaszos felek hivatkoztak továbbá a hatékony jogorvoslathoz való joguk, továbbá a diszkrimináció tilalmának megsértésére.[61]

A kérelem elbírálása során a strasbourgi bíróság először a tulajdonhoz való jog megsértését vonta górcső alá, ennek kapcsán idézte a saját, korábbi gyakorlatát,[62] amelynek értelmében a tulajdontól való megfosztás egyszeri, időponthoz köthető cselekmény, amely nem valósulhat meg folyamatos jelleggel, amint az a kérelmezők állítják. Tekintettel, arra, hogy a szóban forgó cselekmény 1953 tavaszán valósult meg, az EJEE pedig 1953 szeptemberében lépett hatályba – az első kiegészítő jegyzőkönyve pedig csak következő év tavaszán –, a tulajdonhoz való jog sérelmét illetően a strasbourgi bíróság megállapította időbeli joghatóságának hiányát. A kérelmezők által hivatkozott többi jogsértés kapcsán a strasbourgi bíróság megállapította, hogy rendelkezik a szükséges joghatósággal, ugyanakkor a tényeket mérlegelve arra a következtetésre jutott, hogy tekintettel az 1980-as években történt fejleményekre, valamint a Dán Legfelsőbb Bíróság által is jóváhagyott ítéletre, amelyben az érintettek kárpótlásban részesültek a dán államtól, a strasbourgi bíróság úgy ítélte meg, hogy a panaszos felek által hivatkozott jogok megsértése nem állapítható meg. Erre tekintettel a Bíróság a kérelmet befogadhatatlannak nyilvánította.[63]

A döntést több kritika érte, Asbjørn Eide elismeri ugyan, hogy az EJEB alapvetően kötve van az Európai Egyezmény betűihez, ugyanakkor megítélése szerint a Bíróságnak módjában állna rugalmasabban viszonyulni a kérdéshez, tekintve, hogy az őslakos népek jogait illetően a nemzetközi jogban bekövetkező változások mind az emberemlékezet óta fennálló használati jogok tulajdonjogként való elismerésének irányába tendálnak. Véleménye szerint ily módon megállapítható lenne az EJEE első kiegészítő jegyzőkönyvének 1. cikkének megsértése, valamint a strasbourgi bíróság időbeli joghatósága.[64]

Jóllehet a Noack és társai kontra Németország[65] ügyben (a továbbiakban: Noack ügy) nem egy őslakos nép, hanem egy kisebbségi csoport kért védelmet a strasbourgi bíróságtól, az ügyben tett megállapítások miatt mindenképpen említést érdemel. A Németország területén élő szorb kisebbség saját nyelvvel, kultúrával és szokásokkal rendelkezik, amelyet élénken ápolnak. A csoport azért fordult a strasbourgi bírósághoz, mert a környéken folyó barnaszénbányászat miatt el kellett hagyniuk a falujukat. Kérelmükben az EJEE több cikkének megsértésére is hivatkoztak, a Bíróság ezek közül azonban érdemben csak a családi és magánélet tiszteletben tartásához való joggal foglalkozott: azt vizsgálta, hogy az okozott jogsérelem a 8. cikk (2) bekezdésének megfelelően arányos és szükséges volt-e. A Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy igen, amelyet azzal indokolt, hogy a hatóságok konzultáltak az érintettekkel, többek között arról, hogy hova szeretnének áttelepülni. A legtöbben egy, a falutól 20 kilométerre eső települést jelöltek meg, amely szintén a szorbok lakta régióhoz tartozik. Így a Bíróság megítélése szerint a költözés okozta nehézségek ellenére a kitelepítésben érintett személyek továbbra is a megszokott környezetükben élhetnek, kultúrájukat nem fenyegeti veszély.[66]

A Chagos-sziget lakói kontra Egyesült Királyság ügy[67] (a továbbiakban: Chagos ügy) tényállása szinte kísértetiesen hasonlít a Hingitaq ügy tényállására: egy őslakos népcsoportot kitelepítettek ősi földjeiről, egy amerikai katonai bázis építése érdekében. Az Indiai-óceánon található Chagos-szigetek három nagyobb sziget csoportból áll, ezek közül a legnagyobb Diego Garcia, ahol a bázist felépítették. Az Egyesült Királyság és az Egyesült Államok 1964-ben kezdte meg a tárgyalásokat a bázis építése ügyében, az amerikai fél kezdetektől fogva ragaszkodott a szigeten élők kitelepítéséhez. 1965. november 8-án az Egyesült Királyság a Chagos-szigetek, Mauritius és a Seychelles-szigetek egyesítése révén létrehozta a Brit Indiai-óceáni Területet (a továbbiakban: BIOT), az ott élők automatikusan – korlátozott – brit állampolgárságot[68] kaptak, amit a mauritiusiak a függetlenné válásukkor sem veszítették el. Az Egyesült Királyság és az Egyesült Államok közötti megállapodás 1966. december 20-án született meg, a rákövetkező évben megkezdődött a kitelepítés, az utolsó lakos 1973-ban hagyta el a szigetet. Az ENSZ fórumain a brit kormány azzal érvelt, hogy a kitelepítés nem őslakosokat érintett, hanem oda telepített munkásokat, akikkel a kitelepítés előtt konzultáltak. A lakosság javarésze a frissen függetlenné vált Mauritiuson telepedett le, az áttelepedéssel felmerülő költségek fedezésére az Egyesült Királyság kormánya mai árfolyamon számolva 7 millió eurónak megfelelő fontot fizetett a mauritiusi kormánynak. A Seychelles-szigeteken letelepedettek ilyen támogatásban nem részesültek. 2002-ben 4 446 érintett személy indított csoportos keresetet a Brit Koronával szemben, kérve, hogy a bíróság állapítsa meg, hogy joguk van visszatérni a szigetre, továbbá az elszenvedett sérelmekért állapítson meg kártérítést. Az ügy egészen a Brit Legfelsőbb Bíróságig jutott, amely 2004-ben elutasította fellebbezési kérelmüket. Ezzel egy időben az amerikai hatóságokkal folytatott tárgyalások világossá tették, hogy az amerikai kormány a lakosság visszatérését a bázis biztonságát veszélyeztető tényezőnek tartja, ennek megfelelően ellenzi azt.[69]

A panaszos felek 2004-ben nyújtották be keresetüket a strasbourgi bírósághoz, kereseti kérelmükben a magán- és családi élet tiszteletben tartásához, a tulajdonhoz, a tisztességes tárgyaláshoz való jog, valamint a diszkrimináció és a kínzás tilalmának megsértésére hivatkoztak. A brit kormány a kereset elutasítását kérte – többek között – arra való hivatkozással, hogy a strasbourgi bíróságnak nincs területi joghatósága a Chagos-szigetek felett, tekintettel arra, hogy BIOT vonatkozásában az Egyesült Királyság kormánya sohasem tett az Egyezmény 56. cikkének (4) bekezdése szerinti elismerő nyilatkozatot. Az a strasbourgi bíróság elfogadta a kormány érvelését. A panaszos felek másik érve a területi hatály meglétét illetően azon alapult, hogy az érintettek közül immár többen az Egyesült Királyság területén élnek. A Bíróság ezt az érvelést – a területi hatály fogalmának tisztázását követően – elutasította. A panaszos felek a területi hatályt illető harmadik érve arra irányult, hogy a BIOT-ra vonatkozó döntéseket Londonban hozták meg, ezért megállapítható a területi hatály. A strasbourgi bíróság a panaszos felek harmadik érvét is elutasította, ugyanakkor meglepő módon úgy határozott, hogy a tisztességes eljáráshoz való jog sérelmét vizsgálatnak veti alá, azzal a kikötéssel, hogy ennek keretében az ügy érdemi részét nem vizsgálhatja, csak és kizárólag az eljárás jogszerűsége képezheti a vizsgálat tárgyát. Ennek kapcsán a Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a brit bíróságok eljárása mindenben megfelelt az Egyezményben támasztott követelményeknek, ennek megfelelően a keresetet a jogsértés megállapítása nélkül elutasította.[70]

Az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlatának értékelése és az abból levonható következtetések

Koivurova szerint az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlatának az értékelése kapcsán három kérdés érdemel tüzetesebb szemügyre vételt: az első, hogy vajon megfigyelhető-e bármilyen fejlődés az őslakos népek számára garantált jogvédelem terén, a második – amely némileg sugalmazza az elsőre adott választ –, hogy miért nem részesíti kellő védelemben az őslakos népek kollektív jogait. Végül, de nem utolsó sorban, várható-e bármilyen pozitív fejlemény az őslakos népeket illetően, tekintettel arra, hogy az a nemzetközi jogban gyökeres változások következtek be az őslakos népek jogainak védelme terén.[71]

Az első kérdés kapcsán, a jelen írásban említett ítéleteket figyelembe véve megállapítható, hogy a kezdeti tartózkodó, elzárkózó álláspont jelentős változáson ment keresztül. A G. és E. kontra Norvégia ügyben, az Európai Bizottság világossá tette, hogy az EJEE nem garantál semmilyen különleges jogot a kisebbségek számára, továbbá a számik rénszarvastenyésztő életmódját üzleti, nem pedig kulturális tevékenységként kezelte, amely meglehetősen távol áll az ENSZ emberi jogvédelemmel foglalkozó szerveinek gyakorlatától. A Halwar ügyben ezzel szemben a számik kultúrájának és hagyományos életvitelének megőrzését kiemelt fontosságúnak, illetve a társadalom érdekében állónak nyilvánította, Könkämä ügyben pedig kinyilvánította, hogy a számikat megillető halászati és vadászati jogosultság adott esetben tulajdon jogként kezelhető.

A második kérdésre, hogy az európai emberi jogvédelmi mechanizmus miért nem képes megfelelő védelemben részesíteni az őslakos népeket, az egyik lehetséges válasz az, hogy a bevezetőben ismertetett történelmi és társadalmi körülmények alapvetően erre determinálják: e szemlélet módban azóta sem történt érdemi változás. Említést érdemel ugyanakkor, hogy 1993-ban felvetődött, egy a kisebbségek jogait védeni hivatott jegyzőkönyv elfogadása, a munkálatok azonban elakadtak. Helyettük jelenleg – a fentebb említett – két egyezmény, a Regionális vagy kisebbségi nyelvek európai chartája és a Nemzeti kisebbségek védelmének keretegyezménye hivatott biztosítani a kisebbségek védelmét, ugyanakkor egyik sem rendelkezik hatékony kontroll mechanizmussal, amellett, hogy az állam számára széles mérlegelési jogkört hagynak.[72]

A harmadik kérdést illetően, jelesül, hogy várható-e további fejlődés az európai emberi jogvédelmi mechanizmus gyakorlatában az őslakos népeket illetően, Koivurova meglehetősen bizakodó hangot üt meg, egyrészről az első kérdésre adott válaszban ismertetett fejleményekre, másrészről arra tekintettel, hogy az ún. evolutív értelmezés[73] révén a strasbourgi bíróság az Európai Egyezményt a társadalmi és politikai változásokhoz alkalmazkodva képes értelmezni. Tekintettel arra, hogy az őslakos népek helyzetében az elmúlt húsz év drámai változást hozott, mely a jogaikat deklaráló dokumentumok és nemzetközi bírói fórumok ítéleteinek formájában manifesztálódott, Koivurova megítélése szerint az európai emberi jogvédelmi mechanizmus is át fogja venni e vívmányokat. További bizakodásra adott okot, hogy a strasbourgi bíróság az idézett tanulmány írásakor – 2011-ben – kezdte el tanulmányozni a Chagos ügyet, amelyhez Koivurova a korábbi gyakorlat tovább finomításának lehetőségét látta. A biztató jelek mellett ugyanakkor szót kell ejteni azokról a tényezőkről, amelyek potenciálisan képesek hátráltatni a remélt pozitív fejleményeket: az őslakos népekre vonatkozóan a mai napig nem létezik általánosan elfogadott definíció, valamint az EJEE a mai napig nem garantál semmilyen kollektív jogot. Az első hiányosság ugyanakkor viszonylag könnyen orvosolható, tekintve, hogy több nemzetközi dokumentum – példának okáért az ILO 169-es számú egyezménye – is eligazítást ad e kérdésben, valamint az ún. Cobo definíció[74] alapján viszonylag könnyen meghatározható az érintett személyi kör. A második hiányosság már nagyobb próbatétel elé állítja az őslakos népek jogainak elismeréséért küzdőket. Jóllehet az EJEE nem kormányzati szervek számára is lehetővé teszi, hogy keresettel éljenek, az ő esetükben nehezebb bizonyítani, hogy törvényben garantált jogaik gyakorlása közben szenvedték el a jogsértést. A svédországi számi falvak – a törvény által garantált jogaiknak köszönhetően – ezt viszonylag könnyen tudták bizonyítani, ez azonban kivételesnek tekinthető.  További problémát jelent, hogy az EJEB továbbra is alapvetően a nemzeti bíróságokra támaszkodik annak megítélése során, hogy az őslakos népeket milyen mértékben illeti meg a tulajdonjog a tradicionálisan birtokolt és használt földjei felett. Amennyiben a strasbourgi bíróság kidolgozna egy, a nemzetközi standardokat figyelembe vevő megközelítést, az a későbbiekben jelentős mértékben megkönnyítené a hasonló ügyek elbírálását.[75]

A szerző megítélése szerint, Koivurova reményei utólag meglehetősen optimistának bizonyultak, jóllehet a Chagos ügy elbírálását megelőzően e várakozásokat, a korábbi fejlődési ívet figyelembe véve nem lehet minden alapot nélkülözőnek tekinteni. Ugyanakkor a Chagos ügy eloszlatta annak reményét, hogy az európai emberi jogvédelmi mechanizmus az őslakos népeket illetően egyhamar az ENSZ mechanizmusok, vagy a másik két emberi jogvédelmi mechanizmus nyomdokaiba lépjen. Ehelyett marad az a tendencia, hogy az őslakos népeket érintő ügyeket továbbra is kiszórja a befogadhatóság vizsgálata során. Jóllehet e szigorú hozzáállás nem csak és kizárólag az őslakos népeket érintő ügyeket jellemzi, ugyanakkor az ilyen ügyek csekély számára való tekintettel, jóval szembeötlőbb. A szerző meg van arról győződve, hogy a strasbourgi bíróság által kiszórt ügyek egy jelentős részében az élő jog koncepciót megalkotó Bíróság a törvény betűje helyett annak szellemét olvasva megtalálhatta volna a módját annak, hogy az ügyeket érdemben elbírálva védelemben részesítse az őslakos népcsoportokat, ahogyan azt a másik két regionális emberi jogvédelmi mechanizmus is tette. Az okok sokfélék, egyrészről az európai rendszer az emberi jogok védelmét alapvetően még mindig az individuális jogok védelme révén tartja a legeredményesebbnek, másrészről a strasbourgi bíróság a másik két regionális emberi jogvédelmi mechanizmushoz képest jobban épít a nemzeti bíróságok által gyakorolt védelem hatékonyságára. A szerző megítélése szerint ebben az is közrejátszik, hogy az európai államok jelentős részében az emberi jogi helyzet és az emberi jogok védelme nyilvánvalóan magasabb szinten áll, mint a dél-amerikai és afrikai államokban; valószínűleg ebből ered, hogy a strasbourgi bíróság nem érzi annak szükségét, hogy nemzeti bíróságok működését olyan szoros kontroll alatt tartsa. Figyelembe véve azonban az őslakos népek sebezhető mivoltát, valamint azt, hogy a nemzeti bíróságok sok esetben nem képesek – vagy inkább nem hajlandók – védelemben részesíteni őket, a szerző megítélése szerint megfontolandó lenne a strasbourgi bíróság részéről, hogy – afrikai megfelelőjéhez hasonlóan[76] – aktívabb szerepet játsszon az őslakos népek védelmében. A Bíróság ilyen irányú tevékenységét jelentős mértékben megkönnyítené, ha az Európa Tanács államai elfogadnának egy, az őslakos népek védelmét szolgálni hivatott kiegészítő jegyzőkönyvet. Az ILO 169-es számú egyezménye, valamint a Deklaráció révén, kész minta áll a döntéshozók rendelkezésére.

A változás bekövetkezte azonban alapvetően szándék kérdése, ahogyan azt amerikaközi és az afrikai emberi jogvédelmi mechanizmus példája is mutatja. A kérdés az, hogy az öreg kontinensen megvan-e az erre irányuló akarat, az őslakos népek jogainak elismerése ugyanis minden valószínűség szerint heves politikai vitákat eredményezne: az őslakos népességgel rendelkező államok egyik nyilvánvaló félelme, hogy az e népcsoportok számára biztosított jogok az állam szuverenitásának korlátozását jelentenék. A jelentős létszámú kisebbségi csoportokkal rendelkező államok pedig attól tartanak, hogy e csoportok az őslakos népek példáját követve további jogokat – példának okáért autonómiát – követelnek majd, tovább terhelve az egyébként sem problémamentes viszonyt. Nyilvánvaló, hogy a strasbourgi bíróságnak óvatosan kell eljárnia a kérdést illetően: a változás kulcsa a szerző megítélése szerint az őslakos népek igényeinek megismerése és megismertetése a politikai döntéshozókkal, hogy a félelmek eloszlatását követően érdemi párbeszéd kezdődhessen. Ebben a folyamatban pedig a strasbourgi bíróság – az Afrikai Bírósághoz hasonlóan – központi szerepet játszhatna.

[76]Az ENJABiz igyekezett eloszlatni az állam és kormányfők aggodalmát a Deklarációt illetően: megerősítette, hogy az Afrikai Bizottság, korábbi joggyakorlatának megfelelően továbbra is szem előtt tartja majd az államok szuverenitásának és integritásának megőrzését. – ENJABiz, Tanácsadó vélemény az ENSZ Őslakos népek jogairól szóló deklarációjának tárgyában, 2007. május 30.